Przetarg (zamówienia publiczne) z rażąco niską ceną oferenta – nieuczciwa konkurencja.

29 stycznia 2018 Maciej Lipińskiogólne, utrudnianie dostępu do rynku, zakazana reklama

Niekiedy w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego dochodzi ze strony oferentów (wykonawców) do podejmowania czynności stanowiących czyny nieuczciwej konkurencji. Jako że bardzo często to właśnie cena determinuje wybór takiego a nie innego wykonawcy, to właśnie na tej płaszczyźnie dochodzi do nieprawidłowości.

Jak wynika z art 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający, gdy zauważy że dana oferta jest niezgodne z czynem nieuczciwej konkurencji musi dokładnie przemyśleć co tak naprawdę bezprawnego zawiera dana oferta, czy na pewno narusza ona konkurencję.

Zgodnie bowiem z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, która jest organem odwoławczym w sprawach zamówień publicznych, „Zamawiający odrzucając ofertę z powodu czynu nieuczciwej konkurencji musi mieć pewność, z jakim czynem stypizowanym w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia i na czym on w okolicznościach konkretnej sprawy polega.” (wyrok KIO z dnia 14.03.2017r. sygn. KIO 373/17).

W przypadku złożenia przez oferenta (wykonawcę) odwołania do KIO, ciężar dowodowy spoczywa w takim przypadku na Zamawiającym, gdyż odrzucenie oferty jest wynikiem dokonanej przez niego oceny wyjaśnień.

Jako przykład odrzucenia oferty z powodu naruszenia czynu nieuczciwej konkurencji jest odrzucenie jej z powodu podania przez oferenta (wykonawcę) rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Cena rażąco niska była już definiowana we wcześniejszych orzeczeniach KIO, np. w orzeczeniu z dnia 16.01.2017r: cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. (KIO 2465/16).

Chociaż sama ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) nie wskazuje kiedy należy uznać cenę za rażąco niską, to ustalony w niej próg 30 % aktualizujący obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień oznacza, że powodować on powinien wątpliwości co do przyjętej kalkulacji ceny oferty. W postępowaniu, w którym zasadniczym elementem cenotwórczym są koszty osobowe, wyjaśnienia jakich należy oczekiwać od wykonawcy powinny umożliwić stwierdzenie przez zamawiającego, że uwzględniono wszystkie istotne czynniki mogące mieć znaczenie dla ustalenia, że cena nie jest rażąco niska.

Zamawiający w momencie wezwania nie ma bowiem żadnej dodatkowej wiedzy, co do założeń wykonawcy, które mogłyby stanowić źródło niepokoju co do efektu końcowego prac świadczonych według przyjętej stawki. Wykonawca zatem powinien dołożyć staranności oczekiwanej od profesjonalisty i w sposób czytelny wykazać rzetelność kalkulacji ceny ofertowej, umożliwiającej należyte wykonanie usługi. (wyrok KIO z dnia 10.11.2016r sygn. KIO 2046/16).

Tagi: , , , , , ,